李敬昌
一、我国渔民成为南海争端的直接受害者
19世纪70年代，联合国发布报告认为南海存在丰富的油气资源储量，引发南海周边各国的争夺。1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）通过后，对海域进行划分，并规定一国对其管辖海域内的生物、油气资源享有相应的主权或主权权利，南海周边各国对资源的争夺转变为对管辖海域的争夺。依据海洋法中“陆地统领海洋”的基本原则，只有拥有陆地领土主权，才能拥有管辖海域并对管辖海域中的资源拥有主权权利，南海周边各国对管辖海域的争夺又进一步转变为对南海诸岛礁领土主权的争夺。
国际法意义上的领土主权取得方式包括先占、添附、割让、征服，[1] 其中先占包括先发现和有效控制两个阶段，[2]前者要求对无主地的先发现，后者要求对无主地的有效占领与控制。“私人渔业活动虽然不能直接作为有效占领的证据，但是它可以从侧面反应一国渔业管理的存在，而且这些私人渔业活动可以通过正式授权或事后追认转变为政府行为”。[3]因此，渔民的渔业作业对南海岛礁领土主权的取得意义重大。为此，有些南海周边国家（如：越南、菲律宾等）不顾我国已通过先占取得南海岛礁领土主权的法律事实，武力控制南海众多岛礁，禁止我国渔民在上述岛礁相关海域进行渔业作业，以企图炮制对上述南海岛礁的先占，使千百年来在南海进行渔业作业的我国渔民成为南海争端的直接受害者。
二、南海周边国家武力执法造成我国渔民伤亡
“仅在南沙地区，据农业部南海区渔政局不完全统计，1989年以来，中国渔船及渔民被抓扣、驱赶、枪击的事件一共发生过300多起，多达80多艘渔船和1800多名渔民被无理抓扣，其中至少73艘渔船被撞沉或没收、至少25名渔民被打死、上百名渔民被打伤、数百名渔民被抓扣甚至被判刑”，[4]而自菲律宾单方面提起南海仲裁后，我国渔民在南海被被非法抓扣的情形更为严重，仅2016年以来，引起国内外广泛关注的案件就有“桂北渔10078号”、“桂北渔27088号”、“桂北渔18076号”、“深联成720号”等。在这些渔民被非法抓扣的案件中，南海周边国家执法时经常过度使用武力，甚至直接造成我国渔民重伤、死亡，如：1999年5月一潭门镇渔船赴黄岩岛海域作业时，遭菲律宾军舰追赶后撞沉，11名渔民全部落水；2000年5月26日晚琼琼海01068号渔船遭菲律宾海岸警卫队冲锋枪扫射，船长被击穿心脏，当场死亡；2001年12月，一潭门镇渔船被菲律宾非法扣押，用枪支控制渔民押往巴拉望港口途中，用枪托暴力殴打被扣渔民，在其拒绝签署内容为“承认进入菲律宾领海”的文件后，在监狱中又遭殴打；2004年8月31日发生的桂北渔10078号案件中，越南执法人员要求我国渔民在其看不懂的文书上签字时，遭越方执法人员的威胁、打骂等严重危及人生安全的暴力行为；2006年4月27日琼琼海03012号渔船在南沙群岛南方浅滩作业时，遭菲律宾武装船只袭击，4名渔民被打死，3名渔民受伤，其中2人重伤；在桂北渔27088号案件中，印尼执法人员登船后，用枪射开渔船木门并控制船员，3名船员受枪伤，船长背部多处被子弹划伤，轮机长脚踝中弹，另有一船员大腿中弹，8名船员被押到印尼军舰后被海军用枪托殴打……[5]
三、南海周边国家过渡武力执法，违反比例原则
上述案件中，南海周边国家执法时使用冲锋枪等武力、造成我国渔民重伤乃至死亡的执法方式，过度使用武力，违反国际法及南海周边国内法所要求的海上执法比例原则。
（一）国际法中关于比例原则的规定
《公约》第73条第1款赋予沿海国为勘探、开发、养护和管理其专属经济区内生物资源的执法权，且明确规定的执法措施仅包括登临、检查、逮捕和进行司法程序，对于是否可以使用武力并无明确提及。[6]1995年《<联合国海洋法公约>有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定执行协定》（以下简称“《跨界鱼类种群协定》“）第22条第1款第6项规定：沿海国在进行登临检查时，应避免使用武力，仅在其职务行为受到阻碍、人身安全受到威胁时方可使用，且不应超过必要、合理的限度。这在学者们的讨论中，将其称为海上执法的“比例原则”。 该比例原则还在联合国框架内的其他软法中也有所体现，如： 1979年《执法人员行为守则》第3条、[7]1990年联合国《执法人员使用武力或火器的基本原则》第4条、[8]第5条、[9]第10条、[10]第11条、[11]意在执行《负责任渔业行为准则》第8条的1996年《捕捞作业之技术指导方针1》第5.2.62条[12]等。此外，国际海洋法法庭审理的“圣文森特和格林纳丁斯诉几内亚案”判决第155段也认为：“尽管《公约》并没有明确规定是否可以使用武力，但武力的使用应当被尽量避免，而在不可避免而使用武力时，应当不能超过合理和必要的限度”。[13]从这些规定可以看出，必要、合理、适度。
（二）南海周边国家国内法中关于比例原则的规定
许多南海周边国家关于海上执法的国内法律中也体现出比例原则，如：“《越南海洋警察条例》第13条规定了海上执法武力使用的必要情形，包括：违法者使用武器抵抗或者其他方式直接威胁海洋警察的声明及工具的安全；紧追下的人或工具，采用重大违法行为，若非使用武器将会造成人活工具的逃脱；保护声明被其他人直接威胁的公民”。[14]菲律宾《海上执法交战规则》规定“在履行海上执法职责时，可采取检查、逮捕、没收和合理使用武力的措施”；“在逮捕过程中，执法人员不应使用不必要或不合理的武力”；“如被逮捕人员抵抗，执法人员可制伏该抵抗，而致命武力的使用应是执法人员的最后手段。当抵抗发展称为非法攻击时，执法人员为保护自己的生命且没有其他手段的情况下，致命武力的使用才是正当的”。[15]马来西亚《渔业法》第47条第2款规定：“执法人员在进行任何扣押时，可使用适度必要的武力”。[16]
（三）南海周边国家违反比例原则
海上执法比例原则，目前并无统一、权威的定义，从上述国际法、国内法及国际判例中对比例原则的表述看，其都要求海上执法中武力的使用应符合“必要性”及“合理、适当性”。必要性要求武力的使用须以必要为前提，即只有其他执法方式无法制止违法行为或执法人员的人身安全面临威胁时，方可使用武力。[17]除武力外，还有许多其他执法手段，如：警告、高压水枪喷射、执法船拦截等，上述案件中，相关南海周边国家执法人员完全可以使用上述较为温和的执法方式，足以迫使我国渔民停船接受检查，实现执法目的，但却选择了“冲锋枪扫射”、“用枪射开渔船木门”等武力方式，该执法方式的使用实非必要。我国是禁止平民持枪的国家，渔民及渔船上并未也不可能携带枪支。面对装载火力武器的南海周边国家执法船舶甚至是军舰，我国渔民几乎是“人为刀俎我为鱼肉”，不会也不可能对执法人员的人身安全造成威胁，但这些执法人员却直接使用武力，甚至直接开枪射击我国渔民，造成其重伤乃至死亡，该种执法方式亦不符合必要性的要求。“合理、适当性”要求武力的使用应符合适当、合理的限度，即：执法行为的手段应与执法所要达到的目的相适应、执法行为所造成的损失与所保护的法益成比例。[18]因此，对于海盗、毒品犯罪、走私等危害较大的犯罪行为，武力的使用无可厚非，但对于非法捕鱼或轻微污染等违法行为，危害性较小，应尽量避免使用武力，仅在对执法船舶进行碰撞、投掷凶器、武力反抗的情况下方可使用武力。[19]我国渔民在我国享有历史性捕鱼权的南海水域进行渔业作业，属合法行为。相关南海周边国家主张我国渔民作业水域是其管辖水域，并认为渔民作业违反其渔业相关法律规定。即便上述国家有权有此主张，我国渔民违反的也仅是其渔业相关法律，并未从事危害较大的犯罪行为，上述国家执法人员直接使用武力的行为造成我国渔民重伤乃至死亡，实属已超出必要、合理的限度，违反比例原则的要求。综上，我们有理由得出结论认为，上述南海周边国家对我国渔民武力执法的行为违反国际法及其国内法中所要求的比例原则，其执法行为违法。
[1] 周忠海等著：《国际法学述评》，法律出版社，2001年版，第174页。
[2] 褚晓琳：《渔业与中国对南沙群岛的“有效占领”》，《中国海洋法学评论》2017年卷第2期。
[3] 同上。
[4] 西北政法大学国际法青年学术创新团队编，《国际法治-前沿理论与实践》，法律出版社2016年9月第1版，第199页。
[5] 以上内容来自笔者实地调研。
[6] 《公约》第73条第1款：沿海国行使其勘探、开发、养护和管理在专属经济区内的生物资源的主权权利时，可采取为确保其依照本公约制定的法律和规章得到遵守所必要的措施，包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。
[7]1979年《执法人员行为守则》第3条：执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必须的范围。
[8]1990年联合国《执法人员使用武力或火器的基本原则》第4条：执法人员在执勤时应尽可能采取非暴力手段，最后不得以方求诸使用武力或火器。他们只能在其他手段起不到作用或没有希望达到预期的结果时方使用武力和火器。
[9] 1990年联合国《执法人员使用武力或火器的基本原则》第5条：（a）对武力和火器的使用有所克制并视犯罪行为的严重性和所要达到的合法目的而行事，（b）尽量减少损失和伤害并尊重和保全人命，（c）确保任何受伤或有关人员尽早得到援助和医护，（d）确保尽快通知受伤或有关人员的亲属或好友
[10]1990年联合国《执法人员使用武力或火器的基本原则》第10条：执法人员在使用火器前应表明其执法人员的身份并发出要使用火器的明确警告。并且留有足够的时间让对方注意到该警告，除非这样做或使执法人员面临危险，或在当时情况下显然是不合适的或毫无意义的。
[11]1990年联合国《执法人员使用武力或火器的基本原则》第11条：……（b）确保只能在适当的情况下才使用火器，并尽可能避免引起不必要伤害的危险；（c）禁止使用会引起不必要伤害或产生不必要危险的火器和弹药；……（e）在使用火器时应酌情发出警告；此外，还有第13、14、15、16、18、19、20等都体现出比例原则的要求。
[12]1996年《捕捞作业之技术指导方针1》第5.2.62条：为执行授予的权力，经授权执法官员得使用其认为合理与必要之武力。
[13]
[14]同注释5，第199页。
[15]同注释5，第201页。
[16]同注释5，第1202页。
[17] 参考：徐鹏：《海上执法比例原则研究》，上海交通大学出版社，2015年版。
[18] 同上。
[19] 同上。
作者：李敬昌, 厦门大学 南海研究院 2015级在读博士生
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